【横议】在宪法框架下科学地防疫｜盛 洪

盛按：在一些国家完全取消防疫管制、恢复正常的对比下，大陆中国又出现一波大的新冠病例浪潮。上海、深圳、长春等大城市先后封城或管制大面积地区，曾经在武汉、西安等地出现的侵犯人权、不顾民生的恶性事件又在出现。长春的一个女童因核酸检测问题拖延导致死亡，一个北京女孩夜间被困在燕郊北京之间的桥上，深圳快递骑手突然发现无法回家休息，……这说明，这个社会缺少纠错机制，一样的错误一犯再犯。这个错误是这个防疫机制及其目标本身造成的问题。虽然按绝对数，这波疫情算不了什么，但与“清零政策”的目标期待相比，却显得很突出。这种情况进一步让人们确信，正是这种“清零政策”，造成了大陆中国过度防疫、又始终不能“清零”的结果。首先，“清零政策”所依赖的系统是行政系统，它第一依靠行政人员的聚集和频繁强制民众核酸检测和转移隔离，是病毒聚集和传播的主要媒体和渠道；第二，当行政系统出现携带病毒者，它倾向于隐瞒不报。这是一个解释为什么现在在各地会突然莫名其妙地出现严重疫情的假说。其次，在这种防疫体系下，“清零”目标不可能实现，却会持续地给社会带来麻烦和负担，恢复常态遥遥无期。这两点，我在这篇文章已经详细讨论。这本是针对去年瑞丽和额济纳旗过度防疫进行的分析，后来出现的西安等地的过度防疫都是类似，我就没有再写。现在这种情况还是没有改变，我只有再发此文。（2022年3月16日）

盛按：看到国务院联防联控组要求地方政府“五不得”，为行政行为终于过了及格线感到欣慰。但是“层层加码”是现有官僚行政体制的痼疾，不是一个“五不得”就可以治愈。设想，上级的“死命令”极硬，公民权利极软，地方官员怎么做？没有防疫，行政官僚体系就习惯于“层层加码”；打着“防疫”旗号，就会加个“更”字；防疫倚重行政手段，又会加个“更”字。只有真正实施宪法，用宪法约束行政权力，用宪法保护公民权利，才会迫使地方官员在公民权利前止步。把“防疫”放在宪法框架之下，才是一个保护公民权利和社会综合利益的真防疫。（2022年1月30日）

盛按：西安封城重复了武汉封城以来的错误，而且更糟。消息称，食短粮罄，物价高涨，小区封闭，人身遭限，恶仆张狂，刁吏垄断，病人断药，孕妇遇困，……这说明内含防疫机制的制度结构没有纠错能力。这是因为将防疫政治化，只能说好，不能批评，坚持错误，不能改进。这甚至没有有效的沟通反馈机制解决当下问题。况且面对官僚侵民权、害民生，宪法更是无力的一纸空文，使得对公民宪法权利的侵犯没有界限和毫无障碍；又因此他们动辄使用强制力，而这又无需动脑筋，想出兼顾防疫和民生的方法。即使如此过分，他们也没能防住病毒。这正是因为在这种依赖行政体系的防疫模式下，人为地制造人群聚集，重复接触，极大增加了传染的机会。他们却把原因归咎于“输入”，掩盖病毒传播的内部原因。我去年写的“武汉抗疫中的计划与市场”对这种用计划取代市场的作法做了分析；本文虽写于前些天，对过度防疫模式的批评还是适用于西安的。

听说一列开往西安的高铁，到站后从北京和郑州去的乘客被强制带到一个地下停车场，并被命令第二天原路返回（《腾讯网》，2021）。好象没有人解释原因。而两列开往北京的火车，据说分别发现两个密接者就停开，并将全部乘客“集中隔离”。核酸检测的结果全部人员包括密接者都是阴性（刘楒睿等，2021）。额济纳旗因一对返家的旅游者被确诊，就对所有正在该地旅游的人员进行隔离。上海迪斯尼乐园，因一名前一天的游客确诊新冠，就封闭并对所有地场游客进行检测（《都市快报》，2021）。我居住的小区（因问题不是该小区本身造成的，所以隐去名字）因两个居民（夫妻）被确诊，就对小区完全封闭，该楼居民不许出门，该单元居民全部被要求到宾馆隔离。并且隔离时间已经远超14天，达到25天。一些成都居民，据说有八万人，突然有一天健康码变黄，他们的人身自由受到限制。其理由是他们偶然地距离一个新冠患者800米以内（笑寒新视野，2021）。

这些过度防疫的措施似乎被认为是必要的，因为中国大陆的防疫目标是当下“清零”。然而，目标并没有达到。疫情爆发已近两年，今年以来出现了几波疫情蔓延。自10月下旬以来，在中国大陆多个城市出现确诊病例。从边陲小镇到中心城市，如北京，上海，郑州，成都，石家庄，哈尔滨，大连，……。而在北京，新确诊病例也是彼伏此起。从昌平，海淀，西城，东城，到朝阳，平谷，丰台，房山……。对于新的病例是从哪里传染的，早期官方的说法是“境外输入”。然而现在越来越多地承认有“本土病例”。本土病例是从哪里冒出来的？这说明这种采取极端方法限制人身自由，干扰正常生活，以其它疾病恶化为代价的所谓当下“清零”措施有着严重的漏洞。我曾在若干文章中讨论过这个问题。这个漏洞就是这种防疫模式依赖的行政体系本身。

行政体系看来有不少优势。最大的优势是目标单一，资源集中，行动迅速，好象很容易达到目标。然而，其劣势也很明显。最重要的特点是，行政体系依赖于人与人的重复接触，而重复接触正是病毒传播的重要形式。在行政体系内部，人们需要不断的聚集开会，布置工作，请示汇报；在其运作过程中，要由基层行政人员及其雇用人员反复地与其他人打交道。这样一来，行政系统人员本身就有着被传染的巨大风险，而他们又被要求去执行核酸检测、隔离及其相关的任务，这些任务都需要重复与人群打交道。这又增加了病毒的传播渠道。

而在中国大陆的制度环境下，确诊病例数是大大低估了的，其中基层行政人员的确诊数还可能被隐去。这就使人们弄不清病毒传播的渠道。例如在我的小区，有一个居委会的工作人员因为给确诊者家门上安装防疫门磁，因没有规范穿戴防护服，结果就被检测出核酸阳性。他回到家又传染给了他弟弟。居委会的其他人也可能被他传染了。结果居委会全体都被作为密接者而被隔离。在确诊者同一单元施工的一个装修工，也被检测出阳性，但在将该单元居民拉出去隔离的车上，他与大家坐在一起，有人还与他一路聊了约半个小时。当听说他阳性以后，大家着实紧张了一阵。直到几次核酸检测阴性才放心。在小区所属镇的一个政府工作人员，在给我打电话时说她被隔离了，因为她接触了一个受感染的核酸检测人员。又看有报道称，甘肃有四名核酸检测人员被感染（医路向前巍子，2021）。

更严重的问题是，这种当下清零防疫模式代价巨大。最大的代价就违反了宪法，不经法律正当程序侵削公民的权利。公民的宪法权利是一种综合的基础的权利，是凝结了数千年成败得失、尤其是中国近代以来重大灾难的经验教训的制度安排，如果受到侵犯，不仅损害了其它相关的派生权利，还损害了公民各个方面的利益。而这些受损害的方面，不是理性所能完全梳理清楚的。

首先，人的权利是人的正常生活所必需。例如人身自由。在我们单元居民被强制到宾馆隔离后，每天只能在二十几平方米的房间里待着，连“放风”的时间都没有。人不是只要吃饭和睡觉就可以了的生物，正常的生活还要包括在户外运动，在家里读书，写字，画画，听音乐等活动。我虽然据理力争留在家里隔离，但我的习惯是每天到公园里散步、跑步和骑车，这段隔离时间虽然坚持在室内运动，仍然感到身体发虚。据医生说，如果长时间（如十几小时）坐着不动，很容易引起血栓。在相当长时间把人闷在屋里，没有阳光，新鲜空气，宜人景色和愉快心情，人的身心会受到损害。一些研究表明，隔离人员的“精神健康明显下降”，因“活动范围和程度受限、压抑和束缚感升高，身心得不到有效调整，容易出现诸如睡眠障碍等躯体化表现”，“抑郁、压力水平较高”（马楷轩等，2020）。

第二，人的权利是人的正常工作所必需，从而是获得收入、支撑日常生活所必需。动辄隔离14天、21天以致更长，强制性中断人的正常工作，使依靠市场流水的人立刻中断日常收入，使靠工资收入的人或者面临失业的危险，或者使其机构承担财务负担、从而可能亏损或倒闭。失去了收入，还面临着财务困难，如小生意的运营资金，住宅按揭的月供，借款的还本付息，这甚至会导致家庭的财务破产。如瑞丽在一年之内封城四次，旅游和翡翠生意几乎停滞，商业和服务业长期不能营业，就不简单是当下没有生活费用的问题，而是失去赖以生存的谋生手段。不少人不仅近一年没有收入，还倒贴了以前的积累（李鹏亮 周世玲，2021）。

第三，人的权利又是应对意外伤病的基础权利。例如在额济纳旗被隔离的老年游客中，多有各种病症，如癌症，心脑血管疾病，抑郁症等，当被隔离相当长时间后，他们随身带的药吃完了，断药会导致病情的恶化，甚至会造成生命危险。由于人身自由被限制，较长时间回不了家，不能继续吃药治疗。即使后来有人看到消息后响应，提供自己的药，却也延误了一些时间，并且在量上有限（张雅丽 何香奕 张萌，2021）。对于人的身体健康，其它疾病与新冠脑炎是同等的伤害，以恶化其它疾病及其对健康以致生命的危害为代价，换取减少小概率的新冠肺炎的感染，在总体上减少了人的福利。

第四，人的权利又是正常社会生活的基础权利。当相当一部分公民突然被隔离在家，不仅他们的收入受损，还会突然中断不少社会经济、政治和文化活动。如突然被隔离，老师会中断教学，医生会中断治疗，保安会中断安全服务，清洁人员会中断城市卫生服务。本应进行的社会活动被中断，不仅供给者失去收入，需求者也会因其需求没有得到满足而遭受损失，整个社会会因此失去相应的价值和财富。例如瑞丽是一个繁荣的边境口岸小城，而今因过度防疫而遭长期封城，整个地区就失去了边境贸易和旅游的功能，变成一个不适宜正常生活和工作的地方。据说，2021年1~5月，瑞丽旅游收入同比下降的69%（席小丹，2021）；常住人口大量流出，从50万人下降到20万人（正经婶儿，2021）。

最后，总体来说，是对人格尊严的侵犯。上述没有正常理由对公民权利的限制和削减，就是对公民尊严的侵犯；权利得不到有效保护，公民就没有尊严可言。更何况在形式上，行政当局的手段和语言也经常是傲慢的带有侮辱性的。它的强制性作法像是把公民当作俘虏或囚犯；他们的粗鲁语言和动辄威胁的态度就是直观地亵渎尊严的举动；在当局官员眼中，这些公民是被当作病毒的潜在携带者对待的，更狭獈地，是被行政官员当作自己仕途的成本对待的。而如康德所说，人的尊严来自他们被当作目的而不是手段、从而是普遍道德法则的立法者，遵从这个普遍法则的意志。当他们的权利被当作手段被侵犯以后，他们的尊严就荡然无存。

当然，如果因有防止病毒传染的实际效果，在尽可能短的时间里对人们的基本权利加以限制，也是可以的。但要在充分说明必要性后，经立法机关同意。并且在执行中，行政当局不要炫耀它们对权利的限制。然而，在中国大陆，行政当局在进行过度防疫时，并没有遵循这样的程序，它们也许甚至连“宪法”二字都没想过。在宪法框架之外，行政权力无所约束的情况下，行政当局把对人的基本权利的限制做到了极致。

首先是需要隔离的人群的范围。我们注意到，“密切接触者”的定义已经悄悄发生了变化。原来的定义是，“从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始，或无症状感染者标本采样前2天开始，未采取有效防护与其有1米内近距离接触的人员。”而钟南山将定义改为，“在同一个空间、同一个单位、同一座建筑、同一栋楼，发病前四天，跟这些病人相处的都是密切接触者。”（《农视网》，2021）钟先生作为一个严谨的专家，如果没有外部压力，这样修改定义是不可思议的。所谓“同一座建筑、同一栋楼”是一个极为模糊的概念，大小和分布很不一样。一个巨大的建筑如人大会堂，一个有多个封闭公寓单元的住宅楼，也是“一座建筑”。如果想把定义改得更宽一些，也应该有一个量的合理扩展，如把一米改成两米。更何况又增加了“次密接”，“次次密接”。

而在另一端，超过科学的界限，“密接者”范围增加一分，就是对公民权利侵犯一分。法律中概念的定义是法律的重要组成部分，对概念定义的修改就是对法律的修改。而修法是一个严肃的过程，需要经过正当的法律程序，最后由立法机关批准。而行政当局仅依据一个专家的一句话就修改了“密切接触者”的定义，就是修改法律的僭越行为。根据《传染病防治法》第39条，当“病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者”拒绝隔离时，可以采取强制措施。然而在该法设立之时，“密切接触者”是按原有定义，即“在一米之内”的接触者，个别专家或行政当局都无权修改。因而按照被篡改的定义将患者周围一米以外的人说成“密切接触者”是违法的，又因此想适用《传染病防治法》的相关规定，无异于篡改法律，因而是非法的。

更有甚者，又有人创造发明了“时空伴随”概念，将在一个确诊者曾经到过的地点周围半径800米之内，同时存在超过10分钟的人，或在14天内在确诊患者曾经到过的地方累计停留30小时以上的人，都称作“时空伴随者”，更是荒谬绝伦。前述成都8万人绿码一下子变成黄码，就是这样一个“时空伴随”事件，他们都被当作受感染者的“时空伴随者”，造成很多不便。这种作法比扩大“密接者”定义更为荒唐。这是最初的“密切接触者”定义的1米距离的800倍，有什么理性的依据吗？似乎没有证据证明，一个病人身上的病毒会飞过800米距离传染到另一个人，成都当局的病毒想象力是否太漫无边际了？

在隔离时间上，行政当局也在任意延长。例如世卫组织说合理的隔离时间是14天，这是根据大量病例统计得出的潜伏期时间，而现在一些地方又增加到21天，并且到了时间，也不一定解封。例如我们小区就封闭了25天，没有任何解释。对于那些从曾有疫情的外国回来的人来说，他们即使在国外隔离了14天，到了国内还要继续隔离14天。更为严重的是，防疫隔离还有着地区间互不信任和封锁的意味。如一名游客因在额济纳的疫情而被隔离了21天以后，当回到自己的居住地，还需要继续隔离14天。这是更说不出道理的，这显然是以行政区划按发生病例数考察地方政府的结果，且地方政府之间互相不信任，没有科学依据。

为什么各地行政部门倾向于扩大“密接者”概念，扩展隔离者的范围，延长隔离的时间，直到毫无科学依据、以致荒唐的境地呢？这是与中国大陆的制度环境有关。对于防疫，主要目标是将病毒当下清零，主要依赖的是自上而下的行政系统，推动各级行政官员行动的就是对其所辖地区出现病例数量的考察，再以撤掉官职为手段驱使各级官员过度防疫。这在目标上就存在问题。因为一个社会涉及公民福祉的因素很多，新冠防疫只是众多目标中的一个，它在综合目标中有一个合理的权重，如果超过这个权重，就是不当。如果无视社会综合目标，而只强调一个单一目标，就可能过度放大这个目标的重要性，而相对降低其它目标的重要性，甚至通过压制舆论缩小后者的重要性，就会在社会上和政府中产生不当的看法和行动，以损害社会综合目标为代价实现这一单一目标。

对于地方行政官员来说，既然上级给他定的目标就是防疫这一单一目标，而他的仕途依赖于他是否能够实现这一目标，如果不能，他的上级对他有绝对的权力撤消他的职务，他的仕途就此终结，甚至还可能更差。所以仅仅为了保住自己的官位，他也要实现当下“清零”任务，如果发现一例疑似病例，他也要尽力扑灭。由于社会综合目标并不在上级考核的范围之内，由于在权力不受制约的制度环境下，因防疫而侵犯公民权利没有什么成本，又由于当上级关注防疫时，一个新冠肺炎所引起的惩罚要远大于十个其它疾病引起死亡的惩罚，所以一个地方官员的“理性”计算就是，他宁肯违反宪法侵犯公民权利，宁肯造成他们由此受到的生活、工作和健康的损失，也不想有一个新冠病例出现，冒丢官的风险。

在现实中，制度就是这样运作的。已经有不少负面的例子。例如瑞丽市因出现几次疫情波动，半年之内已经有两任中共市委书记被免职（邱开冒，2021）；当10月份额济纳旗出现疫情后，中共旗委书记陈占云立刻被免职。8月份，中共南京卫健委书记方中友因南京机场疫情事故被免职；扬州邗江、广陵两区中共区委书记因防疫不力被免职。据报道，自抗疫以来，全国有70~80个地方官员被“问责”。实际上这种以单一行政目标对官员的评价，对这些官员是不公的；也许综合来看，他们是有成绩的。云南省对瑞丽提出“确保迅速清零、确保不外传、确保不反弹”，丝毫没有提及瑞丽本地的需要，仿佛是一枚弃子，看起来很不平衡。

而在中国大陆的制度环境下，下级官员完全处于被动挨打的地位。尽管《公务员法》规定，公务员有对不当处分进行申诉和控告的权利，然而在现实中，几乎看不到被处分的官员行使这样的权利。尤其在这次接近两年的防疫中，防疫任务已经被政治化，我们没有看到有官员敢于以宪法原则为依据，对自己因单一行政目标而被免职提出申诉或控告。实际上，即使有这种情况，一般的判断是绝无成功的可能。在这种制度环境下，官员就很可能是逆向淘汰。哈耶克曾指出，一个组织者要充分利用下属的自己不知道的知识，以形成知识上的互补。而在单一“防疫”目标下对官员的简单免职，就是要撤掉那些用自己的知识优势，避免带来上级没有考虑到问题的官员；而替代他们的，就是吸取他们的“教训”，简单执行上级命令而不顾其负面结果的人。

在防疫实践中，偶尔会出现一些极端例子，如某人在核酸检测阴性几天后又复阳，这就使这些官员担心，即使人们核酸检测都是阴性，也不能保证以后不会有人复阳，并且传染别人。为了保险起见，他们在对“密接者”，“次密接者”，在“一座建筑”内的其他人，甚至周边的社区，观察后即使是阴性，也要隔离14天以致21天。实际上，复阳的例子即使出现，也是概率极低的。从社会角度看，如果这种情况出现，其传染程度也是极低的，不值得兴师动众。这些官员之所以这样做，首先是没有概率的概念，不能区分1/10的可能性和十万分之一的可能性；其次，即使他们有概率概念，由于极小概率出现的微小疫情会影响自己的官位，也要对极低的概率乘以很大的安全系数；再有，他们过度防疫的措施是做给“上面”看的，是“表态式”甚至是“谄媚式”的动作；最后，因为在中国大陆，实际上权力不受宪法和法律的约束，所以这些官员采取损害公民权利和社会利益的措施几乎不付自己的代价，所以他们宁肯损他人以保自己。

而在具体实施中，需要大量的资金以调动社会资源。理论上，资金来自政府财政。由于财政资金是公共的，并且使用到防疫方面，在这个特殊时期，似乎不会受到批评和限制，因而尤其对于富裕地区来说，资金问题不是限制地方政府扩大防疫范围的障碍，它们甚至因而大手大脚。如上海迪斯尼乐园出现微小疫情，不仅在第二天夸张地对全体在园游客进行核酸检测，还停运地铁，调动210辆大巴车将游客运回城，这实属浪费。如果觉得这些乘客会“感染”地铁，可以在之后进行消杀。在北京，以我们小区为例，因一栋楼的一个单元内确诊了两个病例，竟将整个北小区连同南小区（一路之隔）的居民，这已经远超漫无边际的“密接者”定义，隔离了25天，同时每个单元门口派两个“大白”看守。北京以及其它一些城市，将居民拉出去“集中隔离”时，费用由政府支付，当然最后还是公民支付，这是他们的税钱。

而在不太富裕的地区，如瑞丽和额济纳，政府则要求居民或游客自掏腰包。例如在瑞丽，居民或外地来瑞人员要想离开瑞丽，需要自费隔离14天。对因封城已经穷困下来的本地居民和外地人，再收取隔离费显然是雪上加霜。甚至不参加核酸检测的人要被强制自费隔离21天（瑞丽市新冠肺炎疫情防控工作指挥部，2021），这是令人惊奇的。因为如果让人自由在核酸检测和自费隔离21天之间选择，理性的人会选择前者。在额济纳旗，外来的游客被强制要求自费隔离，而且时间一再延长，后来转移其它地区仍要隔离14天。更有甚者，当法律专家李庄在网上对“自费隔离”提出专业性批评后，竟有当地警察上门对其进行“训诫”。关于不能对强制性隔离收费的道理，李庄在其“就‘隔离费用’答网友”一文讲得很清楚（2021）。除此之外，让居民或游客“自费隔离”是在转嫁财务负担，除了侵削被隔离公民的利益外，还在于减轻当地政府的财务负担，从而使其在决策时更轻易决定强制性隔离，以及扩大其范围和时间。

当这些地方政府采取过度防疫的措施时，由于其不当性和强制性，必然招致一些公民的反感，由于其权力不受约束，这些地方政府就进一步采取侵犯公民权利和尊严的手段，迫使公民就范。如在一开始谈到的西安高铁站强迫北京和郑州旅客到地下停车场、并原路返回的事件中，该地政府出动了一些 “大白”对旅客实施强制；在沧州农村，地方政府强制老人接种疫苗，如果不愿接种，就威胁停掉养老保险、停掉种子化肥补贴。在一些地方的幼儿园，老师以区别对待的方法，对未打疫苗的儿童施加心理压力，迫使他们父母同意打疫苗。最为直观地，就是政府派出的“防疫人员”态度粗暴恶劣，当居民拒绝其要求的强制措施时，就采取多次骚扰的手段，甚至在夜间故意打电话破坏居民睡眠。他们更经常的口头禅是“你再不……，我就叫警察啦。”这叫“非法威胁”。如前所述，擅自修改“密接者”定义是非法的，因而当行政当局对一般居民动用警察时，就是在僭越权力。

上述问题还是在对地方政府最善意的假设下的问题。毫不奇怪，当地方政府可以以“防疫”的名义限制和侵夺公民权利后，在公务员及其雇佣的“防疫人员”中有些品行恶劣的人趁机对公民的人身、住宅和财产进行侵犯，造成不少损失和社会恐慌。例如上饶市在居民被“集中隔离”后，非法撬开一居民家门，进去将该居民的狗“扑杀”（赫兹，2021）。当一些律师到异地去开展法律业务时，当地政府为了阻碍他们为委托人辩护，竟利用操纵健康码或行程码的便利，将他们的健康码变红或变黄，而实际上他们自己的核酸检测为阴性，也从而没有去过中高风险地区。法学学者谌洪果从低风险地区运城回到西安，在出示行程码时发现变黄了，说他在14天内去过菲律宾，而他根本就没去过（谌洪果，2021）。大连瓦房店市竟然规定，两次不参加核酸检测的人，一律变为黄码，三次就变为红码。从总体上看，健康码和行程码被一些地方政府恶意利用，成为系统性地侵犯公民人身自由权利的工具；反过来也就瓦解了两码的权威性和科学性，严重破坏了防疫体系。

当地方政府打着“防疫”的旗号侵犯公民权利，造成公民的生活质量显著下降，医药治疗中断、严重影响公民身体健康，或侵犯公民住宅权、财产权的恶性事故出现后，引起受害人的抱怨和舆论谴责时，这些地方政府又进一步侵犯公民的表达自由的权利，动用暴力压制对事故的曝光和对它们作法的批评。如上述对李庄的“训诫”，上饶被“扑杀”的狗的主人在发出消息后，就被威胁删除该条微博，网上一些批评上饶政府的文章也被删除，之后该地政府又宣称“得到了狗主人的谅解”（赫兹，2021）。还有那些抱怨健康码行程码被恶意操作变色的文章，也被删除。瑞丽持续恶化的生存环境中发出抱怨的居民，被当地政府非法拘留（正经婶儿，2021）。这只能说明事情比我们接触到的信息更为严重，还有大量问题被压制没有暴露出来。

总之，现有中国大陆防疫模式的缺陷严重，实现防疫的单一目标尚且作不到，其导致的代价，无论是公民权利的损失，还是社会利益的成本都是非常巨大的。必须有所改正和调整。最重要的作法，就是要将防疫放在宪法框架之下。宪法原则是历史发展成败得失的凝练总结，是大智慧；而行政单一目标，就是狭窄的、短期的，经常与宪法原则所代表社会综合目标和公民宪法权利发生冲突，且远不及宪法原则之万一。坚持宪法原则，把防疫放在宪法框架之内，就是要求各级政府要以宪法为最高原则，这样在防疫时，就不会突出单一目标而伤害公民的其它权利和利益，就会兼顾单一目标和社会综合目标，就不会做出那些伤害公民自由、财产和健康与生命的事情来。

要将防疫放在宪法框架之下，就要纠正那些已经违反宪法的事情。首先，就要限制行政部门任意改变隔离等防疫规则标准的事情。例如，关于“密切接触者”的定义，就要由中立的专家组认定，由立法机关投票同意，才能确定或修改；关于对“密切接触者”的隔离或防疫其它措施的时间标准也应如是确定或修改；关于“时空伴随者”的概念的创立和使用，也要经过这样的法律正当程序，不能由行政部门的官员任意设立。如果已经设立和改变的，应当予以撤消，在没有新标准以前，按照以前的标准实行。实际上，“密切接触者”的概念应该回到原来有科学依据的概念上去，“时空伴随者”的概念应该取消。对于以“防疫”的名义侵犯公民权利，伤害公民人身自由、损坏公民财产的，应按照正常的法律规定予以惩罚。

例如对于以超出现有《传染病防疫法》的规定，任意扩大防疫措施限制公民人身自由的政府行政部门及其负责人，要予以行政上的处分，涉及刑事犯罪的要向法院提起公诉。对于上饶撬门闯入居民家中打死宠物狗的“防疫人员”，应按照侵犯住宅罪和侵犯财产罪提起公诉，对其背后的指使者也要相应惩罚。对于滥用警察权力压制正常反映过度防疫错误及其制造的困难的人，就要加以制止并予以惩罚。而对于利用防疫之机，侵入疫情大数据库，为其它目的擅自篡改数据的行政官员，应以破坏数据安全和瓦解防疫数据系统的罪名予以公诉和惩罚。

在宪法框架下防疫，固然要限制当下政府的手段空间；然而这在消除了大量对民众权利侵犯恶果的同时，也并没有对防疫造成很大牵制。况且，防疫的成功不能靠蛮力，而要靠智慧。为了更好地在宪法框架下防疫，就必须更为科学地认识新冠病毒，在致力于研发疫苗和医药以外，更重要地是要深切了解其传染特性，为防疫的社会手段提供依据。首先就要将中国大陆的“当下清零”模式改变为“逐渐清零”，即将“抗疫的适宜目标设定为将基本传染数降到一以下”（盛洪，2020）。这个意思是说，如果将基本传染数降到一以下，感染人群的数量就会逐渐下降，最后归为零。这是一个很普通的道理。我们今天为濒危动物担心，最主要的原因是其种群规模小过一个临界点，雌雄的配对成功率就会降低，就会将繁殖率降到一以下，即平均每个成年动物不能产生一个后代，如此就走向种群的灭亡。病毒的道理是一样的。

图1  假定武汉封城日基本传染数开始为0.94的结果

说明：纵坐标表示感染人数，横坐标表示时间，时间单位是天，在这里一共有365天。

资料来源：盛洪，“抗击新冠的适宜目标是将基本传染数降到1以下”，《盛洪教授》，2020年4月23日。

我去年的粗略研究曾经建议，如果采取减少不必要接触，戴口罩，保持社交距离，和虚拟交易和服务，中国大陆的基本传染数可以降到一以下。估且不考虑接种疫苗是否阻止传染，仅考虑采用原有谨慎的定义，对“密接者”进行14天隔离，又可以进一步将基本传染数大幅度下降，这意味着受感染人群的数量下降的速度更快。完全可以达到逐渐清零的目标。至于现在被极大扩张的定义下，对密接者没有严格时间限制的隔离，就显然没有必要，是一种巨大的浪费。严格地说，这种浪费表现为防疫的社会成本大大于社会收益。如何判断防疫的社会成本和社会收益呢？

新冠肺炎是要死人的。虽然人的生命无价，但生命是由时间构成的，鲁迅的“时间就是性命，无端的空耗别人的时间，其实是无异于谋财害命的”之说，虽有文学色彩，却也打通了整体生命和部分时间之间的关系。因而我们可借鉴保险学可以勉为其难地进行估计。我们可以借鉴人身保险的方法，把一次隔离被限制人身自由的人数和时间的总量看作是隔离的社会成本，把因这一隔离而减少的新冠患病及其死亡看作是隔离的社会收益，对这两者进行比较。我们可以有以下公式，它规定了隔离的上限：

社会成本：隔离人数 × 天数  ≤

社会收益：因隔离减少感染的人数×病死率×（新冠死亡减少的期望寿命）× 365天

在这里，根据英国格拉斯哥大学的一个研究小组研究，我们假定“新冠死亡减少的期望寿命”为11年（上游新闻，2020）。这个公式的含义是，从理论上讲，对密切接触者的隔离措施应该建立在这样一点上，即隔离措施所导致的成本（天数）上限应该是它防止传染挽救生命的收益（天数）。如果前者大于后者，就是防疫成本过高了。

例如，根据广州的一项对2593密接者的观察和研究，密接者（一米之内）受感染患病为127人，约为4.9%；其中88.98 %是朝夕相处的家庭成员。假定对这些密接者没有隔离，假定他们以同样的概率传染家庭成员或别人，假定平均每个家庭3名成员，则每个密接者可能将传染给0.87个家庭成员，全部已感染的密接者将传染110个家庭成员，在家庭之外传染14个人，一共是124人。当时的病死率是4.5%，即有可能约6个人有生命危险；他们若不得新冠的期望寿命还有11年，合4015天，以6乘之，得24090天；而对2593个密接者隔离14天，是36302天，高于24090天，即

36302天 > 24090天

隔离的社会成本略高于其隔离的社会收益，这说明对所有密接者都隔离14天的措施是有些过头的，但基本上还是可以接受的。

再如，我们小区二例确诊病例（夫妻），传染了二人，行政当局将整个小区约2000人按“密接者”隔离了25天。按2000人算，“密接者”受感染的概率是0.01%。假定不隔离这2000人，这里面的受感染者按这一同样的传染概率传染别人，会再传染两个人，乘以病死率4.5%，可能有0.09人死亡，按11年的剩余期望寿命乘之，换算为天数，约为361天。而2000人乘以25天，为50000天。远大于361天。即：

50000天 >>>> 361天

隔离的成本（天）远远大于隔离减少的生命损失（天），约是后者的139倍。之所以如此，是因为隔离人群的范围和隔离时间都不恰当地扩大了。所以这一隔离措施是非常不值得的。假如按照原定义的“密接者”（一米之内）范围（大约10人），以及世卫组织认可的14天隔离期，隔离成本是140天，小于361天的隔离收益。

将“密切接触者”定义从“一米之内”改为“一座建筑”甚至一个社区，一个人得病，两千人隔离，是行政当局认为这两千个扩大定义的“密接者”每个人都有可能感染了病毒，又没有能力甄别出被感染者。然而有不少思路、办法和技术可以在不隔离两千人的情况下，找出被感染者。例如前述对广州密接者的研究指出，密接者（一米内）的感染概率是4.9%，其中89%家庭成员，因而非家庭成员的密接者的感染概率只有0.5%，并且分布在交通工具，工作场所，娱乐场所和医疗机构中，再对这些场所的密接者（一米内）进行检测（无需隔离），就又能找出那0.5%的感染者（再隔离）。即使有极个别“漏网”的感染者，也是极小的。从而这种方法与不分青红皂白地将整个社区全都隔离的效果基本一样，即使有差别也会小得没有显著意义；甚至还可能更好，因为这减少了行政部门强制“组织”隔离和多次检测核酸带来的行政、医务人员及被隔离者互相感染的机会。

当然，上述两例只是粗略的演示，细致的研究应该能写一篇学术论文。上面引用的参数也不够精确，多是小样本数据。要使研究准确可靠，需要获得更精确的参数。要通过对大数据的分析，获得病毒的基本传染数，潜伏期长度，直接传染最大距离及其概率，直接接触传染概率，核酸阴性复阳的最大间隔时间及其概率，疫苗有效率，医药治疗有效率。特殊地，也可以对人们的防疫行为，如对戴口罩，洗手，社交距离的效果做社会行为学的观察和研究，如此才能做出更准确的判断，找到更优的防疫行为模式，行政部门可以制定更兼顾防疫和社会综合目标的隔离政策，并且随着参数的变化，如病死率的降低而调整政策。

如果要实施上述的防疫措施及其调整，概率概念是重要的。凡是读过大学本科的人都应学过概率论。对某种疾病的基本传染数，传染概率，重病率，病死率，密接者的受感染概率，次密接者的受感染概率，治愈者复阳的概率，等等，要有基于大数据的统计概率，并要根据概率按比例原则采取防疫措施。所谓“比例原则”，就是根据疾病性质的轻重和发生概率的大小采取对应的措施，而不应不问轻重和概率大小一律采取上限（或无上限）措施。有了概率概念才能相应地使用比例原则。这是一个理性社会所应为的，在我们社会也很常见。我们不会因为曾有飞机失事，就禁止飞机飞行。也不会因为高速路上出现过事故，就完全关闭高速路，而据统计，中国大陆因公路交通事故死亡的人数每年在6万人左右。动辄将在患者周围几百米居住的人群统一隔离25天，是不理解概率性质和比例原则。

孔子说，“为政先礼，礼其政之本欤。”在这里，“礼”是指社会的非强制规则，意思是说，公共治理要以非强制规则为基础。我在解释这句话时曾说，“虽然儒家知道政府有权使用强制力，但儒家的全部努力，就是在公共治理中将强制力的使用降至最低。”在一个社会里，非强制规则优于和先于强制规则。而在中国大陆的地方政府，仿佛首先想到的是强制力，这在这次防疫中特别明显。而滥用强制力不仅是“不仁”，而且是“不智”。是因为在强制和非强制之间的模糊地带，需要在仁慈之心下用智慧探寻兼顾防疫和社会综合目标的明智措施，而动辄使用强制手段的官员不仅没有爱民之心，更有可能愚蠢，因为不动脑筋都能想到。因而，“在宪法框架下科学地防疫”就是题中应有之义。

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2021年11月27日于五木书斋